一、新闻回放

1975年8月1日：一起“埋尸案”的起诉被驳回1973年夏，纽约州两名被指派担任辩护人的律师弗兰克·H·阿玛尼（Frank H. Armani）与弗朗西斯·R·贝尔格（Francis R. Belge），为一名被控谋杀罪的被告人加罗（Robert Garrow）辩护，辩护方向是精神错乱抗辩。在保密沟通中，被告人向两位律师承认还实施了另外几起杀人行为，并说明了遗体所在地。1973年9月前后，贝尔格依照当事人提供的信息自行前往查看，在锡拉丘兹（Syracuse）的一处公墓找到并确认了其中一名女性被害人的遗体、拍摄了照片，但他没有向警方、检察官或被害人家属披露。

1974年6月，案件开庭审理。为支持精神错乱抗辩，辩护方把上述另几起杀人事实提交到法庭上，信息由此公开，引发舆论强烈反应。奥农多加县（Onondaga County）大陪审团随后展开调查：对阿玛尼作出不予起诉（no-bill）处理；对贝尔格则以第75-55号起诉书（Indictment No. 75-55）提起指控。所控罪名并非妨碍司法，而是违反纽约州《公共卫生法》第4200条第1款（须给予死者妥善安葬）与第4143条（知悉无人照料的死亡应向有关机关报告）。

图：罗伯特·加罗（Robert Garrow）被捕后拍摄的入案照（来源：历史档案照片）

1975年8月1日，奥农多加县法院（Onondaga County Court）法官奥曼德·N·盖尔（Ormand N. Gale）准许了辩方动议，驳回起诉。判决的要旨是：涉案信息完全来自当事人为辩护目的所作的保密沟通，若以此为据追究律师的刑事责任，将会摧毁律师与客户之间的保密关系——判决书的表述是，律师能发挥的作用，只能与其同客户之间关系的保密程度相当；如果律师无法掌握案件的全部事实，就只能给当事人提供一半的辩护。1975年12月17日，纽约州上诉法庭第四部（Supreme Court, Appellate Division, Fourth Department）裁定维持（People v. Belge, 50 A.D.2d 1088, 376 N.Y.S.2d 771 (1975)）；该院同时说明，特免权“并非无所不包”，在特定案件中可能存在相互冲突的考量。1976年，纽约州上诉法院（Court of Appeals，该州终审法院）亦予维持（359 N.E.2d 377 (N.Y. 1976)）。

此后数十年：边界继续在个案中被划定1981年1月13日，美国最高法院在Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981)一案中以一致意见推翻了“控制群体测试”，把特免权延伸到公司律师在内部调查中向中下层员工取证所取得的内容。1998年6月25日，最高法院在Swidler & Berlin v. United States, 524 U.S. 399 (1998)一案中以6票对3票认定，普通法上的律师—客户特免权在客户死亡之后仍然存续。1989年6月21日，最高法院又在United States v. Zolin, 491 U.S. 554 (1989)一案中，明确了法院就“犯罪—欺诈例外”对争议材料进行秘密审查（in camera review）的前提条件。

二、核心问题

既然如此，为什么美国的律师不能把当事人承认的重罪直接报告给警察？律师—客户特免权的边界究竟划在哪里？它与律师的执业保密义务是不是同一件事？

三、法律解析

第一层：联邦法院里的特免权由普通法认定，条文依据是《联邦证据规则》第501条。

《联邦证据规则》第501条（Rule 501）的内容可转述为：除美国宪法、联邦法律或最高法院依授权制定的规则另有要求外，证人、个人、政府、州及其政治分支机构的特免权，由美国法院“在理性与经验之下”加以解释的普通法支配；但在民事诉讼中，就州法提供裁判规则的那一项请求或抗辩的要素，其特免权依州法确定。该条源自1975年1月2日的Pub. L. 93–595（88 Stat. 1933），2011年4月26日的文字重订自同年12月1日起生效，仅作体例调整。

图：加罗受伤后由州警护送出庭（来源：Getty Images历史照片）

这一条背后有一段立法史：提交国会审议的《联邦证据规则》草案原本拟设九项具体特权（律师—客户特免权即其中之一），国会在立法过程中把这些具体条文整体删除，只保留第501条这条“总规则”，把特免权的存废与具体内容交给法院依普通法继续发展。因此，在联邦法院，律师—客户特免权的具体范围是在判例中逐步形成的；在适用州法的民事案件中，则要看该州的法律。

需要澄清一个常见混淆：第502条（Rule 502）并不是特免权的来源。该条由Pub. L. 110–322（2008年9月19日，122 Stat. 3537）增订，标题为“律师—客户特免权与工作成果保护：弃权的限制”，处理的是“已经披露之后是否构成弃权、弃权范围有多大”（如无意披露、主题弃权、法院保密令与当事人协议的效力），并不回答某项沟通自始是否受特免权保护。

第二层：特免权成立的一般条件。

综合联邦法院的通行表述，律师—客户特免权的成立通常要求：（1）存在律师与客户之间的委托关系，或为建立该关系而进行的磋商；（2）沟通的目的是取得或提供法律意见；（3）沟通是在秘密状态下作出的，未向无关第三人扩散；（4）特免权的权利人是客户而非律师，因而只有客户本人可以放弃，律师无权擅自代为放弃；（5）经由律师必要的辅助人员（助理、秘书、同所其他律师、受聘专家等）传递的沟通，不因此丧失秘密性。

反过来有两项限制值得注意：其一，受保护的是“沟通”本身，而不是客户所陈述的基础事实；如果控方通过独立来源发现了同一事实，并不触发特免权。其二，特免权只对抗“强制披露”，即在大陪审团调查、作证、证据开示等环节拒绝提供；它并不禁止客户本人或律师依其他法律途径披露，也不排除自愿披露后发生弃权。

第三层：犯罪—欺诈例外，以及它与“过去的罪”的分界。

当客户寻求律师服务是为了推进其正在实施或将要实施的犯罪或欺诈时，相关沟通不在特免权保护之列，这就是“犯罪—欺诈例外”（crime-fraud exception）。Belge案之所以落在该例外之外，正是因为律师获知的是已经完成的既往罪行。至于法院如何判断例外是否成立，最高法院在Zolin案中给出的程序框架是：主张例外的一方须先提出足以支持“合理相信”的证据，证明秘密审查可能揭示出该例外成立的依据；达到这一门槛后，是否进行秘密审查由法院依裁量决定；用于满足门槛的证据，可以是任何合法取得的非特权证据，不要求与被审查的沟通完全无关。

第四层：特免权与执业保密义务不是一回事。

- 性质不同：特免权是证据法上的规则，作用是在诉讼与大陪审团调查中对抗强制披露；保密义务是律师职业行为规则上的义务，不论有无诉讼、不论是否被要求作证都持续存在，并延续到代理关系结束之后。

- 范围不同：特免权只覆盖为取得法律意见而作出的保密沟通；保密义务覆盖“与代理客户有关的信息”，来源不限于客户本人，也不限于沟通。

- 例外结构不同：特免权的主要突破口是犯罪—欺诈例外与客户放弃；保密义务的例外规定在《职业行为示范规则》1.6(b)各款，部分州还把其中的“可以披露”改成了“应当披露”。

- 后果不同：违反保密义务主要招致纪律处分（申诫、暂停执业直至吊销执照）与可能的民事责任；而不当拒绝作证则可能招致法院的强制乃至制裁。

四、相关制度

制度一：《职业行为示范规则》第1.6条的实际文本第1.6(a)条规定：律师不得披露与代理客户有关的信息，除非客户在知情后同意、该披露属于为执行代理事务所隐含授权的情形，或者属于(b)款允许的情形。

第1.6(b)条规定：律师可以（英文文本为may reveal，不是“必须”）在其合理认为必要的范围内披露上述信息，共七项：- 1.6(b)(1)：防止合理确定将发生的死亡或重大身体伤害；- 1.6(b)(2)：防止客户实施某种犯罪或欺诈——该犯罪或欺诈合理确定将给他人的财产或财务利益造成重大损害，且客户正在或曾经利用律师的服务来推进它；- 1.6(b)(3)：防止、减轻或补救因客户利用律师服务所实施的犯罪或欺诈而合理确定将发生、或已经发生的对他人财产或财务利益的重大损害；- 1.6(b)(4)：就律师自身遵守执业规则的问题取得法律意见；- 1.6(b)(5)：在律师与客户的争议中为律师确立请求或抗辩，就基于客户行为的刑事指控或民事索赔为律师自身辩护，或在任何程序中回应有关律师代理行为的指控；- 1.6(b)(6)：遵守其他法律或法院命令；- 1.6(b)(7)：为发现和处理因律师转所、事务所组成或所有权变动而产生的利益冲突进行披露，但以不损害律师—客户特免权、不另行损害客户为限。

第1.6(c)条另要求律师采取合理努力，防止与代理客户有关的信息被无意或未经授权披露、被未经授权获取。

制度二：示范规则本身不是“全美法律”，各州可选择“可以”或“应当”《职业行为示范规则》是美国律师协会制定的范本，须经各州最高法院或立法机关采纳，才在该州成为对律师具有纪律约束力的规则；各州采纳的版本常有出入，有的还会增删款项。就1.6(b)而言，示范规则的措辞是“可以”，属许可性规范；但也有州将其写成义务性规范。例如新泽西州《职业行为规则》第1.6(b)条即规定，律师应当尽快向有关机关披露，以其合理认为必要的范围为限，以防止客户或他人实施其合理相信可能导致死亡、重大身体伤害或他人财产、财务利益重大损害的犯罪、违法或欺诈行为；该条(c)款另允许律师把相关信息告知受威胁的人。因此，“律师能不能说、要不要说”，答案取决于该律师执业地所采纳的具体版本。

制度三：公司客户的特免权——Upjohn规则公司作为客户时，谁的话算“客户的话”？第六巡回法院曾采用“控制群体测试”（control group test），认为只有能够依据法律意见决定公司行动的高层管理人员，其与律师的沟通才受保护。最高法院在Upjohn案中拒绝了该测试：特免权所保护的，不仅是律师向能够采取行动的人提供意见，也包括客户向律师提供信息以便律师作出妥当判断；在公司语境下，掌握必要信息的往往是控制群体之外的中下层甚至低层员工，而他们在职务范围内的行为同样可能让公司陷入严重法律风险。据此，公司律师在内部调查中向各层级员工发放问卷、进行访谈所取得的内容，可以受特免权保护；该特免权由公司主张，也只有公司（而非受访员工个人）能够放弃。实务中由此发展出“Upjohn警告”的做法：律师在开始访谈前告知员工，自己代表的是公司而非员工本人，公司日后可以放弃特免权并披露谈话内容。

制度四：特免权的存续时间与边界在Swidler & Berlin案中，最高法院以6票对3票推翻了上诉法院所采用的“死后利益衡量”方案，认定普通法上的律师—客户特免权在客户死亡之后依然存续，不因有关信息对某起刑事侦查具有重要性而自动产生例外。多数意见指出，判例中最常被承认的例外是继承人之间就遗嘱发生争议时的“遗嘱例外”，其理由是披露符合客户的本意；而大陪审团调查中的作证并没有同样的理由。多数意见还强调，“不确定的特权不受欢迎”——如果客户知道自己在世时的坦诚沟通会在身后被公开，其沟通意愿就会受到抑制。

五、相关事件

“埋尸案”（People v. Belge）：从起诉到驳回的完整链条本案的一审法院是纽约州奥农多加县法院，案号为83 Misc. 2d 186、372 N.Y.S.2d 798（1975年8月1日判决）；上诉审为50 A.D.2d 1088、376 N.Y.S.2d 771（上诉法庭第四部，1975年12月17日）；州终审为359 N.E.2d 377（纽约州上诉法院，1976年）。上诉法庭在维持驳回的裁定中写明：就相关沟通是为了推进客户利益这一点而言，特免权已经附着其上，并且有效地使辩护律师免于承担其原本可能违反《公共卫生法》的责任；同时，该院也表示，其审查仅限于起诉书在法律上是否充分这一被提出、被论证的问题，不对案件背后的职业道德问题作出判断。这一态度本身说明，法院对“特免权绝对化”的说法是有所保留的。

Upjohn案：内部调查的问卷与访谈记录案件起因是制药企业Upjohn公司的独立审计人员发现其一家海外子公司为获取政府业务向外国政府官员付款。公司总法律顾问启动内部调查，公司律师向海外总经理及地区经理发出问卷并回收答复，随后又对答卷人及其他职员、管理人员进行了访谈。公司自愿向证券交易委员会提交了8-K格式报告后，联邦税务机关（IRS）依26 U.S.C. §7602发出传票，要求调取问卷及访谈记录。地区法院准许执行传票，第六巡回法院维持（United States v. Upjohn Co., 600 F.2d 1223 (6th Cir. 1979)），但认为就“非负责根据法律意见指挥公司行动”的职员所作的沟通而言特免权不适用。最高法院于1980年11月5日言词辩论、1981年1月13日判决，由伦奎斯特大法官主笔，9票对0票推翻原判，伯格首席大法官另提协同意见。

Swidler & Berlin案：客户去世后，律师的记录仍受保护该案的争议对象是一名律师与其客户在一次会面中所作的数页手写记录，会面之后数日客户即去世。联邦大陪审团依独立检察官的请求发出传票调取该记录，律师方提出撤销动议。联邦地区法院经秘密审查后认为记录受特免权保护，哥伦比亚特区巡回上诉法院则改判，认为在刑事侦查语境下应采用利益衡量方法，为“对特定刑事诉讼具有重大意义”的沟通设一项死后例外（In re Sealed Case, 124 F.3d 230 (D.C. Cir. 1997)）。最高法院于1998年6月25日以6票对3票推翻，认为普通法上特免权在客户死亡后继续存在，并拒绝设该项刑事例外；反对意见主张采用衡量标准。

Zolin案：门槛证明与秘密审查该案中，联邦税务机关在税务稽查中要求调取由州法院书记官保管的密封材料，其中包括两盘录音带，材料持有人主张律师—客户特免权，税务机关则主张其属于为推进未来违法行为而进行的沟通、落入犯罪—欺诈例外，并请求法院亲自听取录音带以作出判断。地区法院未予听取，第九巡回法院亦认为法院无权在缺乏“独立于系争沟通”的证据时进行此类审查。最高法院于1989年6月21日判决（布莱克门大法官主笔）：《联邦证据规则》第104(a)条并不禁止秘密审查；但在进行秘密审查之前，主张例外的一方须提出足以支持“合理相信”的证据，证明审查可能揭示出例外成立的依据；达到此门槛后，是否审查由法院裁量；用于满足门槛的证据可以是任何合法取得的非特权证据，不必与被审查的沟通无关。

小结从上述材料可以看到，美国法上律师的保密义务并非绝对，但其例外被限定在相当窄的范围：证据法一侧，主要是客户利用律师服务推进正在进行或将要进行的犯罪、欺诈；职业行为规则一侧，主要是防止合理确定将发生的死亡或重大身体伤害，以及防止、补救利用律师服务造成的重大财产损害。对已经完成的既往罪行，保密仍然是原则。

参考文献

[1] Fed. R. Evid. 501（Rule 501, Privilege in General）。Pub. L. 93–595, §1, Jan. 2, 1975, 88 Stat. 1933；2011年4月26日文字重订，2011年12月1日生效。条文见28 U.S.C. App.《Federal Rules of Evidence》Article V，及Congress.gov印本《FEDERAL RULES OF EVIDENCE》（含Judiciary Committee Notes, H.R. Rep. No. 93–650关于删除九项具体特权的说明）。

[2] Fed. R. Evid. 502（Rule 502, Attorney-Client Privilege and Work Product; Limitations on Waiver）。Added Pub. L. 110–322, §1(a), Sept. 19, 2008, 122 Stat. 3537；amended Apr. 26, 2011, eff. Dec. 1, 2011。立法背景见S. Rept. 110-264（110th Cong.）。

[3] American Bar Association, *Model Rules of Professional Conduct*, Rule 1.6（Confidentiality of Information）：1.6(a)、1.6(b)(1)–(b)(7)、1.6(c)；评论见Comment on Rule 1.6（关于(b)(1)、(b)(2)的解释）。

[4] New Jersey Rules of Professional Conduct, Rule 1.6(b)（“shall reveal”版本），新泽西州法院规则文本（含2016年8月1日官方评论）。

[5] *People v. Belge*, 83 Misc. 2d 186, 372 N.Y.S.2d 798 (N.Y. Onondaga Cty. Ct. Aug. 1, 1975)；*aff'd*, 50 A.D.2d 1088, 376 N.Y.S.2d 771 (App. Div. 4th Dep't Dec. 17, 1975)；*aff'd*, 359 N.E.2d 377 (N.Y. 1976)。所涉法条：N.Y. Pub. Health Law § 4200(1)、§ 4143。

[6] *Upjohn Co. v. United States*, 449 U.S. 383 (1981)（No. 79-886，1980年11月5日言词辩论，1981年1月13日判决）；*United States v. Upjohn Co.*, 600 F.2d 1223 (6th Cir. 1979)；所涉传票授权：26 U.S.C. § 7602。

[7] *Swidler & Berlin v. United States*, 524 U.S. 399 (1998)（1998年6月25日判决）；*In re Sealed Case*, 124 F.3d 230 (D.C. Cir. 1997)。

[8] *United States v. Zolin*, 491 U.S. 554 (1989)（1989年6月21日判决）；相关条文：Fed. R. Evid. 104(a)。