壹

2018年3月生效的国家标准GB/T 51262-2017《建设工程造价鉴定规范》（下简称“鉴定规范”）将“工程造价鉴定”定义为：鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。该条其实是从鉴定机构角度出发的单维度定义。如果从全维度动态过程来说，工程造价鉴定是一项有赖于项目建造师、项目工程师、专业造价师（预算员）、专业律师和鉴定机构等多方参与的过程，具有专业交叠、角色复合、纷杂耗时等特点。在这个多方参与的过程中，各方各自扮演着不同的角色，发挥着不同的作用，共同推动造价鉴定程序的有序进行。

首先，在这个过程中起决定性作用的是鉴定机构，从鉴定规范对造价鉴定的定义就可见一斑。

鉴定机构通过当事人双方提供的鉴定资料和现场勘查等方式了解事实，听取各方意见并对之予以专业判定的过程类似司法审判人员所担当的裁判者角色。

其次，这个过程中，向鉴定机构提供事实与证据主要依赖于以项目建造师（施工方项目经理）、项目工程师（发包方现场代表）为代表的承发包双方，即案件当事人。

再次，双方委派或者委托的专业造价师（或预算员）和律师则均属于以专门技能向委托人提供咨询或服务的一方，但二者的侧重点不同。

专业造价师/预算员的工作重点在于通过对项目签订、履行过程中形成的基本事实素材，如合同、图纸、签证变更等材料进行加工，并依据专业规则，形成结算价格这一主张。

专业工程律师在造价鉴定过程中的工作则重点在于利用实战积累的造价鉴定经验和法律专业知识，协助当事人科学、合理的整合工程结算事实、组织证据、统筹方案、优化策略、平衡差异、搭建桥梁、论证主张。

贰

（一）各方未在合同履行过程中就结算价款达成一致

工程造价鉴定仅仅适用于各方没有就结算价款达成最终一致的情形。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下简称“司法解释二”）第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许” 。因此，不论工程是否已经完工，若当事人已经就工程价款结算达成了协议，则表明各方达成了工程结算金额的一致，无鉴定必要性，人民法院将不予准许鉴定。

需要注意的是，根据司法解释二第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，即便双方诉前共同委托咨询机构出具了咨询意见，除非各方同意受意见约束，否则不能被视为各方就价款达成了一致。

同时，在处理未签署结算协议的工程案件中，还应特别注意“默示认可条款”是否存在。若存在该条款，则应围绕这个条款的适用仔细询问当事人相应事实并收集证据。若该条款能够成立，将大大缩短案件审理周期、大大缩小结算金额的不确定性。笔者就曾不止一次通过在个案中探索“默示认可条款”的适用可能并作为案件主要诉讼策略统筹证据、积极备战，最终获得法院支持施工企业主张的全部结算金额。

另外，结算协议独立于施工合同，施工合同无效的，如果结算协议本身不存在合同法52条规定的无效情形的，则结算协议有效，可作为结算价款确定的依据。

（二）固定价合同中的造价鉴定适用

财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》规定固定总价合同一般是合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。但现实中，某些大型政府工程为了控制风险，也会采用固定总价合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下简称“司法解释一”）第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。即由于合同已经约定按固定价结算工程款，则对于合同范围内的全部工程造价，可以直接根据合同确定，无需启动造价鉴定。但需要注意两点：

第一，这里的“固定价”主要是指固定总价。特定情况下也不排除固定单价的情形，如利用固定单价和较为明确的工程量进行简单计算就可以直接得出合同总价的情形。如果工程量计算复杂或者参数较多，那即便约定了固定单价，也难以得出总价款，此时仍需要进行鉴定。

第二，所谓固定总价，并非无条件且不可调。

固定总价有其适用的前提，即如果实际工作内容与合同约定的范围一致，或虽超出合同范围但也在合同约定的风险范围以内。否则就可以就该部分启动造价鉴定。如：

（1）实际履行情况超出了合同固定总价所包含的风险范围，主要是建筑材料或人工成本超出约定风险范围

不少省市都规定了主要建筑材料超出正常市场风险范围内承包人可要求调整的规定。比如北京市高院规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。如北京市京造定（2008）4号文《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》还规定了风险范围一般宜定在正负3-6之间。

（2）合同范围发生变化，对于原合同范围外的部分可进行鉴定；如发生设计变更和签证、质量事故索赔等。

由于合同范围发生变化且满足一定条件的情况下应作出相应的调整之规定可参见江苏与北京的相关规定，如：《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二十七条第二款:“当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许……(2) 合同约定按固定总价结算的合同内部分”言下之意，合同外部分如果没有达成一致显然可以申请鉴定。再如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

（3）固定总价合同的合同范围发生重大变更导致无法区分合同内的工程量和增加工程量的情形

如果固定总价的合同范围发生重大变更，导致无法区分双方原意思表示所包含的工程范围，则往往需要重新鉴定，实践中多为工程设计图纸发生重大变更。如《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》规定：建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，合同履行过程中建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量，一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的，人民法院可以准许，但鉴定结论应当计入固定总价体现的下浮水平。

最后，谈谈未完工的固定总价合同工程结算处理方式。在实践中，对于固定总价情形下的未完工程结算方式不同省市地区有所不同，目前在实践中占主导也比较合理的方式应该是“按比例折算”方式，比如北京高院、河南省等都是规定的该类方式。即:由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数（即已完工比例），再用合同约定的固定价乘以该系数，以确定发包人应付的工程款。

叁

（一）申请造价鉴定的主体

司法解释二第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

新修订并即将于5月1日的施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称“新证据规则”）第三十条也明确：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

通常情况下，对于工程结算纠纷，施工企业要求建设单位支付工程款，首先需要证明工程款的数额，因此，对于工程造价鉴定，施工企业是负有举证责任的一方，需要主动申请造价鉴定。

但是也有例外，如前所述，基于司法解释二第三十条 “当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许” 的规定，若在诉前已经共同委托咨询机构，且已经出具了咨询意见，即便各方没有明确受该意见约束，如果建设单位不认可，则建设单位需要申请鉴定。笔者代理中建某局在四川高院的一个案件即是此情况：双方在诉前共同委托了造价咨询机构并出具了咨询意见，后起诉到法院时对方不认可。我方主张其不认可负有举证责任，应当由其申请鉴定，四川高院支持了我们的观点，将举证责任交由对方承担。

（二）选定鉴定机构

新证据规则第三十二条规定：人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

实践中，双方当事人完全自主协商确定鉴定机构的情形基本没有，因此，鉴定机构通常由人民法院通过摇号系统产生。有些仲裁案件，也可能会由仲裁庭征求各方意见后直接指定。

（三）造价鉴定的流程概述

1、提交鉴定资料

（1）鉴定资料的一般范围

委托到鉴定机构后，鉴定机构会通过法院或仲裁机构向各方发函要求在一定期限内提供鉴定材料。如2019年12月27日通过的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（下简称“鉴定指南”）第五条就明确规定：准许鉴定申请的，应当指定当事人提交或者补充提交鉴定材料的期限。

根据鉴定规范，鉴定机构要求提交资料的清单通常包括：

（1）起诉状（仲裁申请书）

（2）反诉状（仲裁反申请书）

（3）答辩状、代理词

（4）地质勘察报告

（5）工程招投标文件

（6）施工组织设计（必备文件）

（7）中标通知书

（8）工程监理合同

（9）建设工程施工合同及补充协议

（10）开工报告

（11）施工图设计文件和审查报告

（12）施工图纸或竣工图纸

（13）图纸会审记录

（14）设计变更单

（15）工程签证单

（16）工程变更单

（17）工程洽商记录

（18）工程会议纪要

（19）工程验收记录

（20）单位工程竣工报告

（21）单位工程验收报告

（22）工程质量检测报告

（23）工程计量单

（24）工程结算单（阶段协议）

（25）进度款支付单

（26）工程结算审核书

（27）合同约定的主要材料价格

（28）甲供材料、设备明细

（29）侵权损害赔偿的有关资料

（30）当事人存在争议的事实

其中，由于会议纪要等文件包含了合同履约全过程的各项事宜，有的可能和案件结算无关，有的可能还会节外生枝，因此，若非必要，建议谨慎提交。

（2）新证据规则“书证提出命令制度”在造价鉴定中的适用

通常情况下，前述列明的鉴定材料多由施工企业提供，但很多时候，建设单位也有配合提交的动机和义务，比如甲供材料、设备明细。尤其是涉及到发包人平行发包的工程，在区分施工单位的施工界面时，如果各方并未明确签署书面文件，而确定实际施工界面又是进行造价鉴定所必须的前提，此时，在施工企业不掌握证明文件的情况下，可以考虑向法院申请“书证提出命令”。

所谓“书证提出命令制度”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(下简称“民诉法解释”)第一百一十二条予以了规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”。新证据规则在民诉法解释的基础上，对“书证提出命令”的申请条件、审查程序、书证提出范围以及不遵守“书证提出命令”的后果进行规定，这对于理论和实践具有积极意义。

新证据规则第四十六条第二款规定：当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。

第四十七条规定：下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：

（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；

（二）为对方当事人的利益制作的书证；

（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；

（四）账簿、记账原始凭证；

（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。

第四十八条规定：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。

当然，新证据规则并未特别对鉴定材料的书证提出命令适用进行明确，那么鉴定材料是否也可直接根据该条适用书证提出命令呢？笔者认为，尽管民诉法解释和新证据规则均将鉴定中的文件资料称之为“鉴定材料”而非 “鉴定证据”，但这并不能改变鉴定材料属于书证的实质。从新证据的规定来看，施工企业可以依据新证据规则第四十七条“（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形”这一“兜底条款”的规定对鉴定过程中所需的由建设单位控制掌握的材料向人民法院申请书证提出命令。

事实上，早在2015年《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（下简称“操作规程”）就作出了类似的关于控制鉴定材料一方不提供鉴定材料的法律后果规定。操作规程第十一条规定：“当事人应当在人民法院指定的时间内提交鉴定资料，控制鉴定资料的一方当事人逾期不提供导致相关争议项无法确定的，人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人主张的相关事实成立”；第十二条规定：“控制鉴定资料的一方当事人经释明后拒不提供资料，导致鉴定无法进行的，人民法院可以终结鉴定，由拒不提供资料的一方当事人承担相应不利后果；双方均有能力提供，经释明后均未提供的，由对相关争议事实承担举证责任的一方当事人承担相应不利后果。”

当然，应当看到，新证据规则对于书证提出命令的适用条件还是非常明确和严格的。在此种情形下，即便第五项可以视为对鉴定材料留了一个“兜底条款”，但鉴定过程中哪些材料能够适用书证提出命令，尚待实践探索。

2、鉴定材料质证

对于鉴定材料的质证，目前实践中存在着由法院组织质证或者由鉴定机构经法院准许自行组织当事人质证两种方式，但根据新证据规则第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人”的规定，鉴定人可以调取证据、也可以勘验现场，但唯独无权组织当事人对鉴定材料进行质证。

由此，需注意此前在实践中普遍存在的由鉴定机构代为组织鉴定材料进行质证的操作，在新的证据规则施行后可能会存在程序违法风险，作为施工方应当尤其关注，避免鉴定程序违法导致程序反复等不必要的不利后果。

3、核对工程量，现场勘验

鉴定规范5.2条规定“鉴定人宜采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定”即“先算后对”。但实践中也有鉴定机构要求当事人全程陪同算量核对，即“边算边对”的。由于鉴定规范为国家推荐标准并非强制性标准，因此，该类“边算边对”的方式虽效率较低，但仍有存在的空间。

需要强调的是，虽然新的证据规则没有对核对工程量予以强制要求，但无论鉴定机构有多专业，与双方当事人核对工程量也应该是一个必备的过程，否则必然无法了解工程全貌，无法保障各方的合法权益。笔者曾见过鉴定机构没有任何对量就直接出了鉴定结论的，结果可想而知——采纳了该鉴定结论的一审判决在二审中因鉴定存在诸多实质错误被发回重审。

另外，除非双方当事人对工程量全无异议，否则还有一个必不可少的环节是现场勘验。现场勘验主要是对部分工程是否实际施工、施工实际做法等事实进行确认。鉴定规范4.6条规定当事人一方或多方要求、鉴定人认为根据鉴定工作需要的，都可以进行现场勘验。

最后，对于现场勘验到底是否需要司法人员在场，此前实践中做法不一。此次新证据规则第三十四条第二款对此进行了明确：“经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人”，即鉴定人可以在经法院准许的情况下，自行组织当事人进行现场勘验，无需司法人员在场。

4、针对鉴定稿提出异议

新证据规则第三十七条对鉴定初稿提出异议这一流程作出了规定：人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。

鉴定规范5.2条：鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。

鉴定机构收到对当事人的鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿注意进行复核、修订完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。

就初稿异议程序来说，新证据规则和鉴定规范是基本一致的，即：不管双方当事人就初稿提出多少异议，鉴定机构都应当一一核对并答复。当然这里对鉴定机构的要求是答复，但并未对答复内容需要达到的标准进行规定。实践中，根据笔者的经验，鉴定机构的答复实质上是遵循“专业逻辑闭环”原则（通俗说就是“自圆其说”）。即鉴定机构只要能够解释其鉴定结论或合乎规范或合乎惯例或合乎情理之一者，且没有足够的证据被推翻，一般就会被法院采纳。

当然，如果异议有理有据，鉴定机构会视情况对鉴定意见进行调整；鉴定机构觉得有必要的话，可能还会重复进行对量和现场勘查，并最终形成能够再次逻辑闭环的鉴定终稿。

5、鉴定人员出庭接受庭审质证

新证据规则第三十八条：当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。新证据规则第八十一条规定：鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

通常，收到鉴定机构的答复或者鉴定机构根据异议意见修改后的终稿后，各方仍然会有异议。此时，就需要鉴定人员出庭接受对鉴定意见的质证。

新证据规则第八十条规定：鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。

鉴定规范5.12.1也规定：有下列情形之一的，鉴定机构应进行补充鉴定：……（3）委托人就同意鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料（4）鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的。

因此，如果在庭审质证阶段能够进一步补充证据、加强说理，法院可能会要求鉴定机构进一步就有关问题进行说明或者修正，甚至要求鉴定机构补充鉴定后出具新的鉴定意见，这将有可能争取到一次项目造价调增的机会。

另外，需要特别注意的是，根据新证据规则第三十八条的规定，鉴定人出庭作证的，当事人应当预交出庭费用，“有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”。由于预交鉴定人出庭费用的规定是此次新证据规则的新增规定，需要尤其重视，避免因为没交鉴定人出庭费用导致被视为放弃异议。若此，法院将有权不对当事人提出的异议进行审查，当事人的异议也可能会丧失得到支持的机会。