壹

“宜未雨而绸缪，毋临渴而掘井”。实践中，不少施工企业并不重视结算材料的科学编制，通常是待进入鉴定程序后根据鉴定机构的要求一遍遍补充材料，这不仅造成时间上的拖延，亦有可能导致各种难以预计的被动。因此，在工程造价鉴定过程中，律师应提前介入结算书的编制，以践未雨绸缪之策。

1、提前指导施工企业科学编制结算书的重要性和必要性

（1）形成工程履行事实的证据化表达

笔者遇到过不少建造师，虽精于项目质量管理，但毕竟局限于专业，因而缺乏足够的证据管理意识和将结算主张形成证据化表达的思维意识。此种短板在结算协商这种“日常练习”中可能并不凸显，但一旦进入司法程序的“考场”，这无异于“裸考”，结果恐怕往往差强人意。因此，如果施工企业能够在争议形成之初就重视结算书的编制、尤其当涉及工期费用索赔、质量索赔等复杂情形，借助专业律师的指导整合事实、组织证据、协助完成系统的证据化输出能大大提高主张被支持的概率，这一工作对造价鉴定工作至关重要。

（2）合理确定工程造价鉴定的范围

建设工程司法解释二第十五条：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

新证据规定第三十二条第三款也规定：人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

由此可知，鉴定范围是当事人申请鉴定时需要首先确定的一项要素。这本是一件简单、清晰的事，不过在笔者的实践中，发现施工企业在编制结算书的时候，往往会将财务费用如资金占用费或利息等等认为建设单位应当支付的全部金额均列入结算书并在此后的鉴定中直接不加区分的作为鉴定范围。这种方案在各方非诉协商结算时，并没有问题。但是，进入诉讼，我们认为可以重新对结算书进行结构优化并在此基础上确定造价鉴定的范围。

我们的建议是，工程结算书应当包含的范围有：

（1）合同及图纸范围内的工程量

（2）合同外设计变更或已经各方签证等新增的工程量

（3）向建设单位进行的工期费用索赔、质量索赔等费用

以下费用不建议列入结算书和鉴定范围，而是直接单独列入诉讼或仲裁请求即可：

（1）工程进度款或者结算款利息或违约金

（2）工程履约保证金及相应利息或违约金

（3）其他工程财务费用，如工程保理费用

理由有二：其一，工程进度款利息或违约金，或者履约保证金等，不像其他工程量如图纸工程量的计算，其重点不在于“算”或“鉴”，而是法院在查清事实基础上的“判”。因此，此部分完全可以交由法院判定；

其二，最主要的是，造价鉴定机构通常是根据鉴定的结算价款比例收费，将工程款利息或违约金等计入造价鉴定将直接增加鉴定费用，不必要的扩大当事人的鉴定成本。

另外，双方已经达成一致并明确了相应金额的工程范围应列入结算书，但不建议列入鉴定范围。建议列入结算书是明确该部分款项属于工程款，享有建设工程优先受偿权；而不建议列入鉴定范围的原因则同上。

（3）统筹案件，避免证据与主张矛盾或者其他情况导致被动

律师提前介入并指导施工企业编制结算材料，必然意味着律师应提前不折不扣的将施工企业的主张、预先拟定的诉讼策略与结算中涉及的成箱成堆的证据进行反复横向比对和竖向印证，此流程不仅可以帮助律师更好的统筹案件，也能够避免项目人员疏漏导致案件主张与证据之间可能存在的矛盾或者造成其他被动。

比如在因建设单位违约导致的停窝工损失索赔中，结算时项目人员出于追求结算金额最大化，很可能会将分包分供的索赔资料均列入结算资料中。此时就更需要仔细核查相应资料，如分包商有无分包资质。若缺乏资质，施工方违法分包的事实将直接暴露于建设单位，这样一来，案件就可能引发不必要的争议。

2、编制结算书的具体实战要点

按照上文所述，结算书的编制对于造价鉴定程序的顺利推进至关重要，因此，现将笔者根据经验总结的结算书编制的原则和标准与大家分享如下：

第一部分：总括/概述部分

第二部分：分部分项部分

（1）原始合同图纸范围内造价

（2）原始合同图纸范围外工程造价部分

贰

鉴定机构根据当事人提供的鉴定材料，完成对量、现场勘验等工作后，会整理并出具鉴定初稿，再由法院或仲裁庭将初稿提交至各方当事人征求意见。新证据规则第三十七条对鉴定初稿提出异议这一流程作出了规定：人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。

本节将重点介绍如何指导当事人提出有效异议。

1、“归类析出解决法”从容直面异议 

通常，面对初稿当事人双方动辄都会有成百甚至上千条的异议，逐项提出异议也会产生巨大的工作量，十分耗时耗力。为了提高效率、避免繁杂无序的重复工作，本文总结了一套通过对鉴定异议中出现频次较高的异议进行归纳并合并同类项的方式，指导施工企业将在初稿核对中发现的各种异议分门别类析出，再协助施工企业项目人员和造价人员根据不同类型采取不同的应对措施的异议归纳和处理方式，暂称作“归类析出解决法”。

现简单介绍下实践中最常见的四类异议：工程量异议、计价异议、计量规则异议和漏项异议的归类析出解决方式：

2、重视规范书面异议的内容格式

对于鉴定初稿异议，仅仅指出对哪一类型或哪部分意见有异议是远远不够的，无法实现和鉴定人员的有效沟通。因此在将所有异议分类归纳并寻求到解决方法之后，应当注意规范书面异议中需要包含的内容。但凡有可能，都建议通过表格的形式针对每项异议详细列明依据并且后附证据（或指明在现有证据中的页码），有可能的，要求施工企业造价人员计算出按己方主张得出的最终金额。

如笔者常用的下表：

无独有偶，江苏省高级人民法院于19年12月底发布的鉴定指南第13条也初步指明了对当事人异议的规范性要求：当事人对鉴定报告的内容有异议的，应当在人民法院指定的期限内以书面方式明确说明异议的具体内容及其依据，并提交或者列举相关证据，对计算方法有异议，应当说明采用不同计算方法的理由和依据。

当然，对于鉴定初稿的异议因个案情况还会有所不同，但相信只要善于总结并保持与各方的顺畅沟通，就可以见招拆招。

3、平衡差异——关注不同鉴定参与人对规则和事实把握能力的不平衡性

鉴定机构作为中立的第三方，为体现鉴定工作的公平、公正，会对施工企业所主张的计量事项要求较为充分的证据或规则支持。但施工方的造价人员与鉴定机构的专业人员就同一事项对于规则和证据的把握程度不一致这是常有的现象，如果不加干预、不予直面回应，施工企业将很容易陷入被动。由此，就需要代理律师着重关注双方针对同一事项的分歧之关键，明确双方是对规则的理解不同，还对事实证明举证程度的要求不同等，从而辅助和引导当事人更为充分的对规则进行解读及论证、对事实进行举证，尽可能的理清因对信息理解和规则适用把握不对称导致的不利因素。

实践证明，律师通过合理方式协助施工企业主导鉴定异议，不仅能够充分调动项目建造师和造价人员的积极性和分工合作，更能够最大限度的统一当事人、律师与造价鉴定人员的对话路径，减小沟通成本，达到事半功倍的效果。

4、对鉴定终稿的异议

如前所述，各方对鉴定初稿提出异议后，鉴定机构需要逐条予以回应，或者修改意见之后出具鉴定正式稿又称 “终稿”。通常情况下，在终稿出具后到开庭前，双方当事人一般都还会对终稿提出异议，因此，异议工作将需要按照前述方式再次排兵布阵。此处不再赘述。

叁

鉴定机构虽可类比为裁判者，但又所区别。一方面，鉴定机构是独立的专业机构但并不遵循“不告不理”的原则。比如，当事人在结算书遗漏的主张，鉴定机构可能会根据计价规则直接增加相应费用。笔者代理的一个案件中，鉴定机构就主动计取了当事人遗漏的上百万造价。另一方面，鉴定机构对专业造价鉴定事项进行判定，但囿于职业局限，不可避免的存在因缺乏法律逻辑或者因为鉴定权限界定不清等而导致的事实误判。“谋者，所以避害就利”，因此，如何争取获得鉴定机构的理解和认可，“抑其弊、扬其利”将很大程度上取决于如何保持与鉴定机构的良性沟通。结合以往与鉴定机构的沟通经验，提出三点建议：

1、尊重鉴定人员并尽可能保持客观

鉴定中，首先需要尊重鉴定人员的专业性，善于倾听鉴定人员的意见。即便是于己负面的观点，也需要建立在尊重与倾听的基础上，否则对策将无从谈起。其次，应保持客观性，这与追求当事人利益最大化这一原则并不矛盾。因为只有与鉴定机构的沟通与争取中保持“有理、有节”的专业与客观，才能赢得鉴定人员的尊重和信任，才能建立顺畅的沟通。否则，锱铢必较看起来坚守其责，结果却适得其反。

2、提前预演、积极配合

这一点体现在鉴定全过程。专业律师应通过前期工作预判到相应流程中双方可能存在的争议，并引导当事人做好充分的事前预演和证据准备，节省鉴定人员的时间、提高鉴定人员的工作效率。这既是律师专业性的体现，也是搭建当事人与鉴定人员之间良性沟通的一大方式。

3、协助鉴定机构应对质疑，主动为鉴定机构提供法律说理支持

此点主要是针对鉴定意见中有利的推断性意见。如前所述，此类意见并非证据确凿，根据不同人员的理解，也可能会有不同的判断，因此，即便鉴定人员作出了于己有利的推断性意见，律师也应当保持警惕。鉴定人员虽是专业造价人士，但面对建设单位造价师和律师的盘问甚至策略性诘难，即便鉴之有理，也并不一定都应对自如。因此，在预判或者知悉了双方的重大争议关切后，律师最好亦要对鉴定机构所持有利依据进行了解，必要时还可运用法律逻辑协助鉴定人员对其观点进行论证，以巩固和确保战果。

肆

1、鉴定意见的“三元”划分

2018年3月实施的鉴定规范对鉴定意见的类别进行了三元划分，即“确定性意见、推断性意见或供选择性意见”，这也是比较规范的鉴定机构通常出具鉴定意见的方式。当然，由于鉴定规范仅为推荐性国标，实践中仍有仅仅按照习惯进行确定性意见和不确定意见的 “二元”划分的。毫无疑问，二元划分的方式更为粗糙，鉴定机构可能更为省事，但对当事人和代理人来说，就是一把双刃剑了，此处暂不展开。

现分别对三类意见在实务中的情况进行简单介绍：

第一，确定性意见，是指当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚，证据充分，则鉴定机构应作出确定性意见。这部分意见是鉴定机构结合专业知识判断甚有把握的部分，属于鉴定机构专业能力的直接体现。即便当事人认为确有不妥，但只要鉴定机构能够形成专业逻辑闭环，法院或者仲裁庭都不会倾向于直接更改鉴定机构的确定性意见。但确有谬误的，通过强有力的反证，也存在更正的可能。

第二，推断性意见，是指鉴定内容客观，事实较清楚，但证据不够充分的，这种情况下通过专业性或常识性判断能够推断某事实高概率发生或存在。对于这一部分，由于多属于专业和常识判断，因此一般也会被法院认可。但此类意见如果能够举出反证，或者存在充分说理和论证，也存在被推翻的可能性。如前述，律师应了解鉴定意见中这类推断性意见的范围、金额，以及鉴定机构对此作出推断性意见的依据。

第三，选择性意见，是指当项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾，或者本不属于鉴定人员应当确定的事项而委托人未要求鉴定人分别鉴定的部分意见。选择性意见往往是双方矛盾的集中体现点，但因各方证据均不充分，鉴定人员囿于职业局限无法做出判定，因此，鉴定人员将就此类问题作出选择性意见，最终交由裁判者进行抉择。此类意见一般多会体现在索赔的环节，如工期索赔和质量索赔等。

2、对鉴定意见进行庭审质证的作用与目的

首先，在任何案件中，庭审质证均为保证当事人辩论权、确保裁判者查清事实所必须，而对鉴定意见进行质证更有其特殊意义。诚然，无论是仲裁也好，还是诉讼也好，审理案件的裁判者日趋专业化，不仅很多法官在审理案件的过程中逐渐成为了建设工程领域专家，很多仲裁员本身就同时具有造价师和法律人的身份。不过，应当看到，多数时候，造价专业人员与法律人处于不同专业语境，俗话说“隔行如隔山”，二者之间难免会有沟通屏障，由此可能导致法律裁判者难以做出正确的判断。此时就需要通过对鉴定事项和鉴定分歧的高度提炼，将鉴定问题抽象并转换为司法人员所能够理解的法律语言和逻辑，帮助裁判人员穿透理解屏障、明晰鉴定争议实质。

尤其是，如果鉴定机构人员因为各种原因作出了错误的判断，而鉴于专业知识的不对称，律师最终无法与该鉴定机构达成一致，就需要将该部分通过庭审质证由裁判者来判定。

庭审质证的主要目的有二：

其一，对鉴定正式稿中的确定性意见及推断性意见中的谬误加以举证、并加强说理和论证，以便说服裁判者或进一步要求鉴定机构查明事实纠正谬误，或直接支持己方观点。

其二，向裁判者争取鉴定报告中对己方有利的推断性意见和选择性意见。

如笔者代理的一个工程结算纠纷，原本发承包双方计划一起合作项目的一期和二期工程。一期先行开工，但由于中途发包方付款情况不乐观，施工企业决定不再继续建设二期工程。于是原按照两期工程标准建设的临建设施可能造成浪费和损失。建设单位考虑到临建设施可重复利用，于是双方签订了临建设施移交协议，约定施工企业就部分临建设施交给建设单位。在交接单上，建设单位都有签字，后进场的二期施工单位也在部分文件中签字认可接收。

在鉴定过程中，我方提交的所有证据是经双方签字的原件，按理说由此计算临建设施的价值没有问题。但对方也提交了一份证据，是摘录了我们证据中只有二期施工方接手认可的部分内容，并主张各方约定了临建设施应当交给二期的施工方，没有交给施工方的部分统统不予认可。对此，鉴定机构人员在缺乏专业法律背景的情况下，认可了对方的主张，进而在确定性意见里仅确认了由二期施工方签字认可的部分临建设施的补偿价格。我们意识到，在这种情况下继续与鉴定机构论理可能事倍功半，因此将此着重在庭审中进行了阐述。结果仲裁庭当下就让鉴定机构重新就此进行补充鉴定，即按照施工企业主张的数据和证据重新计算。

3、多管齐下备战庭审质证

（1）确保对每项争议了然于胸

通常情况下，只要律师全程深入参与了项目结算编制、鉴定初稿异议、正式稿异议，全程指导当事人分析论证、组织证据，必然会对施工企业最终的各项异议有所掌握，因此，本无需赘述。但笔者在实践中确实经常遇到代理律师对于鉴定争议的内容和焦点不清楚，全程依靠项目人员或者项目人员提前为之准备的书面文件支撑，这种情况下，但凡裁判者有所疑虑进一步追问，结果也就可想而知。

（2）注意甄别鉴定人员的鉴定范围及权限

关注鉴定范围或鉴定人员的鉴定权限，有时会帮助当事人出奇制胜。

所谓鉴定范围，就是委托人决定交由鉴定机构出具鉴定意见的范围。鉴定机构是基于委托人的委托出具相应意见，其意见正当性来源于委托人的委托。如果鉴定机构超越鉴定范围出具鉴定意见，则因缺乏正当性而不应被采纳。

所谓鉴定人员的鉴定权限，是一个尚未经权威定义但又是亟待理论和实践进一步探讨的问题。为便于本文探讨，暂将其定义为鉴定机构基于其鉴定资质和专业能力，有权对鉴定范围内所涉及的当事人存在争议、尚待确定的事项，依据其专业技术予以自主确定和判定的内容范围。

首先举例说明下鉴定范围。笔者代理的一个案件，我方仲裁请求主张的欠付工程款为1.6亿，而建设单位因为工期问题反请求索赔了将近7千万，其中有数百万元的索赔材料列入了造价鉴定的材料中。鉴定异议初稿中这部分金额并没有，但异议程序中建设单位背靠背提出了异议，因此鉴定机构在终稿中直接对建设单位提出的数十项反索赔金额在大多数证据根本不成立或者说不充分的情况下出具了选择性意见。庭审质证中，我方并没有试图通过对选择性意见所基于的繁杂证据是否充分或成立一一进行质疑，而是直接指出建设单位的反索赔请求并非我方申请鉴定的范围，不属于鉴定机构的鉴定范围，不予认可。其后，在仲裁庭要求庭后调整的鉴定意见中，鉴定机构直接删除了该部分选择性意见。

如果说如上关于鉴定范围的事项还相对容易判断的话，对于鉴定人员的权限判断就是个更为复杂和需要进一步探讨的话题。但对于哪些属于鉴定人员可依据专业自主判断，哪些属于应由法院确定的事项，实践中往往存在争议或者说往往不甚明了。参考江苏省高级人民法院的《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（下简称“操作规程”），以及笔者的实践，现将鉴定机构可交由法院认定的事项范围列明如下：

A.可以作为鉴定依据的合同、签证、函件、联系单的真实性及证据效力；

B.合同没有约定、约定不明，或者约定之间存在矛盾，需要进行合同解释明确鉴定依据的。本条是江苏高院的建议性规定，而在实践中，如果涉及鉴定依据或者标准、计量等问题，在合同没有约定或约定不明的情况下，鉴定机构通常会按照相应规定进行鉴定。因为在合同约定不明的情况下，法院恰恰更需要就这部分听取专业机构的意见；

C.无效合同中可以参照作为结算依据的条款。根据司法解释一，合同中直接约定的结算标准条款可以作为结算参考依据；同时，根据司法解释二第三条，合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容可以作为确定无效损失确定的参考依据；

D.事实合同关系中，造价鉴定的参考标准或依据。此条是根据笔者的实践予以增补的条款。此处的事实合同关系是指合同相对方没有签订书面的建设工程施工合同的情况。在没有任何书面可参考材料的情况下造价鉴定应当遵循的结算依据鉴定机构可以要求法院予以明确；

E.确定质量标准的依据。该条款应当主要涉及质量鉴定的事宜； 

F.约定工期与实际工期认定的依据;该条款应当主要涉及工期鉴定的事宜；

G.当事人在鉴定过程中补充证据材料或者对证据材料有实质性异议需要重新质证认证的；

H.鉴定所需材料缺失，需要明确举证不能责任承担的；

I.对未完工程等需先确定鉴定方法的；此处应当主要是涉及约定了固定总价工程的未完工工程情形下造价鉴定的鉴定方法，具体可参见前文；

J．其他须由人民法院判定的事项。

需要注意的是，如果进一步深入，上述范围实际上还需要进行细化，即哪些是不应由鉴定机构判定而必须由法院认定，哪些是可以由鉴定机构自行判定但同时也可以申请法院认定的。而恰恰是必须由法院认定的这部分，如果由鉴定机构自行确定将构成鉴定人员的超越权限。

事实上，律师关注此类事项范围能够帮助当事人在鉴定机构越权判定并出具不利意见的情况下釜底抽薪。但无奈此项鉴别在理论上和实践中尚无明确，目前也基本处于由个案裁判者自由裁量的范围，因此亟需进一步规范和细化。限于主题和篇幅，本文暂不予以展开，留待后论。

（3）重视利用书面专项代理意见发表异议

在面对金额较大或者对整个案件影响较大的争议项时，可尽量以专项代理意见的方式向法院或者仲裁庭呈现异议。充分的书面准备能够引起裁判者的重视，对赢得争议的顺利解决起到良好的推进作用。

在笔者代理的一个案件中，对于一次桩基倾斜事故的发生原因和责任方，双方争议很大。各方都提交了同样的一份专家论证，试图证明责任在对方。在鉴定机构的初稿时，鉴定机构支持了我方的主张，把桩基事故处理费用全额进行了支持。但在初稿异议过程中，对方意见很大。在鉴定终稿时，鉴定机构陡然把支持的费用全部扣减了。

拿到终稿之后我们花费了大量的精力通过成箱的会议纪要、往来材料和专家论证证据中去寻求蛛丝马迹，去提炼、抽象，形成了详尽的专项代理意见，力求将鉴定机构的谬误展现于仲裁庭。果然，在提前提交书面意见并当庭简要发表专项意见后，仲裁庭也当庭要求鉴定机构进行补充鉴定，这一结果为当事人争取到了一次造价回炉调增的机会。

（4）充分利用专家辅助人参与庭审，增强说理可信度

民事诉讼法第七十九条规定了专家辅助人出庭制度：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

民诉法解释第一百二十二条规定：具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

新证据规则第八十四条进一步规定：审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。

在笔者代理的一个二审建设工程施工案件中，原一审判决基于鉴定机构的结论作出了错误认定。接案后，我们通过深入分析发现一审鉴定结论确实存在专业认定上的错误。于是我方申请了专业造价咨询师出庭作为专家辅助人陈述意见。后经过质证和对质，二审法院支持了我方观点，并在二审裁定中明确了鉴定结论存在我方所主张的重大错误，成功将案件发回重审。这也是在没有新证据和其他程序硬伤的情况下，仅仅通过专家辅助人意见就能够推翻一审判决的一件成功案例。因此，在造价鉴定程序中，由于涉及专业知识，更需要充分认识专家辅助人对于帮助法庭了解鉴定依据、明晰争议焦点并作出正确判定的积极作用。

总之，建设工程造价鉴定是一项严肃、艰巨、繁杂的工作，不仅需要律师与施工企业人员内部通力合作与配合，更需要统筹利用各项积极因素，讲究策略和方法，以争取当事人利益的最大化。在笔者代理中建某局的一个仲裁案件中，通过运用实战“四策”，鉴定机构的鉴定意见数次主动或被动调整、金额也数次调增。针对鉴定机构出具的2.6亿左右的最终结算额，施工企业项目人员仅象征性的提出了10万元的异议（而对方异议则近千万）。这充分说明科学、合理的统筹造价鉴定工作能够帮助施工企业争取到更多的合理诉求、落实利益最大化。

最后，笔者深知造价鉴定涉及面广且事无巨细均可待进一步深入探讨，谨此抛转引玉，并供同仁及施工企业、建设单位参考。