非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。我国《刑法》和有关司法解释就非法吸收公众存款罪有明确规定，其中《最高人民法院关于审理非法集资类刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2010年解释”）规定的最为全面，该解释从实体法角度就非法吸收公众存款罪的四个特征、定罪量刑作出了规定。

2010年解释规定，“同时具备如下四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”根据该解释，我们可以将非法吸收公众存款罪的四个条件或者特征分别概括为：非法性、公开性、利益诱导、面向不特定对象。

（一）非法性

2010年解释将“非法性”表述为“未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金。”“非法性”可以总结为两点，一是未经有关部门批准；二是借用合法经营的形式吸收资金。张明楷教授认为，“未经有关部门批准是非法的一种表现形式，但这并不意味着凡是经过有关部门依法批准的吸收公众存款的行为，就不可能成立非法吸收公众存款罪。”实践中，存在以合法经营的“外壳”从事非吸行为的，只要该行为具有实质的非法性，就有可能成立非法吸收公众存款罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“2019年解释”）规定，“认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”。需要注意的是，其他地方性法规、规章、行业自律规章等不属于认定“非法性”的参考依据。

（二）公开性

“公开性”是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的。“公开性”强调的是吸收存款对外宣传的公开，从对象群体角度看是公开的，与第四个特征“面向不特定对象”是一个问题的两个不同视角。一些公司利用互联网网站、宣传网页、传单、公开培训以及推介会等都是“公开性”的不同表现方式，随着时代发展，“公开性”的表现形式也纷繁复杂，呈现出的公开方式千姿百态，因此，实践中关于“公开性”的界定和把握，各地标准难以统一。

（三）利益诱导

利益诱导是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。非法吸收公众存款罪之所以能够盛行，流传之广，与其高收益回报是不可分割的。投资人基于投机的心理，通常愿意相信产品的收益性，因抵制不住诱惑投入资金，最终导致血本无归。利益诱导通常会以宣传中的手段、媒介、书面合同等进行判断，如文件、协议中一旦呈现第三方承诺、回购承诺、保证书等，该宣传即具备了利益诱导特征。

（四）面向不特定对象

面向不特定对象是指向社会公众及社会不特定对象吸收资金的行为。正是因为非法吸收公众存款罪对象的不特定性、广泛性、受众性，才决定了该罪的社会危害性的广度和深度。2010年解释补充提到，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”可见，行为人吸收资金的行为如果对范围有限制，宣传有控制，且有证据证明与销售对象存在密切社会关系的，其行为就不具有面向不特定对象的特征。

上述四个特征，是非法吸收公众存款罪的典型特征，同时具备如上特征，必然会受到刑事处罚。这也是企业在运营过程中无论如何不能触碰的底线。  2

（一）单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定

刑法第176条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。这就是刑法理论关于单位犯罪的一般处罚原则。在适用“双罚制”处罚单位犯罪时，受到处罚的犯罪主体有两个，一个是单位自身，另一个是对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员。尽管刑法有不少解释性的条文，但学界对于何为直接负责的主管人员和其他直接责任人员并无定论。

根据2019年解释规定，对单位犯罪中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当追究刑事责任。此类单位犯罪案件，往往所涉单位数量众多，经常以层层控股的方式设立子公司、或者设立大量分支机构和关联单位，以集团化的方式存在。可见，正确认定本罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员尤为重要。

笔者认为，可综合考虑以下问题加以认定：

第一，作为单位犯罪负直接责任的主管人员，必须具备两个条件，首先在单位中有实际的掌控权，直接参与公司实际运营的管理层或者层级较高的；其次与单位犯罪有直接联系。例如单位的实际控制人、参与经营的股东、公司的董事长、总经理等，此类人员一般都是单位运营模式的设计者、决策者，都应当被认定为直接负责的主管人员。换言之，当一个单位的层级较高的成员实质性地参与了单位犯罪的活动时，就可以将其作为负直接责任的主管人员追究刑事责任。

其他直接责任人员一般是指，除直接负责的主管人员以外的积极参与实施单位犯罪的单位成员，即具体实施、完成犯罪行为的人。其他直接责任人员一般不属于单位的领导，大多是受雇于单位，为完成领导指示、命令，而具体实施吸收资金的人员，比如积极参加者，对吸收资金具有较大贡献的人员可以认定为其他直接责任人员。

第二，单位犯罪中，没有被侦查机关作为单位犯罪主体的分支机构、下属子公司等，仅将上级单位列为犯罪主体的，该分支机构中的相关主要涉案人员一般应被认定为“其他直接责任人员”。

第三，虽然对公司进行投资，但不参与公司实际经营，对公司的运营模式并不知晓，或者仅仅是挂名的股东等情形，有证据证明的，因其与其他股东等不具有共同的犯意，未参与实施，一般不应当认定为犯罪处理。

第四，对于层级较低的普通业务员，在工作中纯属于听命于上级，其行为表现为受命、赞同、附和等，为获取正当劳动报酬，实施部分非法吸收资金的行为，一般不宜认定为“其他直接责任人员”。

第五，有员工根据公司安排被临时借调到某单位从事事务性工作，或者单位临时雇用从事某项活动的，如员工不参与非吸犯罪的核心业务，没有获取除工资之外的任何业务提成，行为人也不是刑法意义上的“其他直接责任人员”。

笔者认为，关于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定不能任意扩大范围，尤其是在认定其他直接责任人员时，应当结合行为人行为客观表现、主观明知，经历背景等，且确有证据能够证明行为人具有共同的犯意时，才可以认定。

（二）关于共同犯罪之主犯、从犯的认定

刑法理论认为，共同犯罪的行为主体必须是“二人以上”。单位犯罪时，虽然直接负责的主管人员和其他直接责任人员与该单位本身不成立共同犯罪，但是直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。共同犯罪根据行为人身份、参与程度、主观恶性、完成的状态不同，可从各个层面考察判断共犯参加者的主观及客观表现，只有主客观结合区分共犯身份，才能更加科学认定共犯及其应当承担的刑事责任，因此，有必要就本罪的主犯、从犯加以区分，这也符合罪责刑相适应原则的要求。

1、主犯

刑法第26条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。根据2019年解释规定，除非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者以外，积极参与犯罪的主要实施者，以及明知非法集资而出资入股的主要获利者，应当认定为主犯。笔者认为，本罪主犯一般包括如下人员：

1)在共同犯罪中起主要作用的人员；

2)在共同犯罪中起组织、策划、指挥的人员；

3)单位犯罪主体中，参与经营的实际控制人、控股股东、业务总监、业务总经理等；

4)明知非法而后入股的主要获利者；

5)募集资金业务模式的设计者或者决策者；

6)在募集资金业务或项目的开发、推广起重要作用的人员；

7)资金账户的控制人、使用人，即操纵、控制资金流动的人员；

8)在单位犯罪中被认定为直接负责的主管人员；

9)在犯罪中提成较高、获利较多的人员；

10)共同犯罪中其他积极参加者。

2、从犯

刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。实践中，认定从犯一般根据行为人参与犯罪的程度、行为的完成状态、实际获利的多少、在本单位的地位、层级、工作时间的长短，并参考行为社会危害性大小等具体分析，判断行为人是否在共同犯罪中起次要或者辅助作用。笔者认为，本罪从犯一般包括如下人员：

1)在犯罪中起次要或者辅助作用人员；

2)在单位层级较低的；

3)工作时间较短的；

4)为赚取劳动报酬而实施部分违法犯罪行为的；

5)为接受上级领导指示、管理而实施募集资金行为的次要实行犯；

6)从犯单位的内部人员；

7)为募集资金提供后台支持行为的帮助犯；

8)获利较少的；

9)为他人向社会公众非法吸收资金提供给帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的；

10)其他一般参加者；

（三）关于主观方面的认定

1、法律、司法解释关于本罪主观方面的规定

2019年解释规定，“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”

2、笔者关于主观故意的几点想法

根据刑法理论，故意由两个因素构成，一是认识因素，二是意志因素，只有同时具备认识因素和意志因素才可以认定为故意。就本罪来讲，行为人主观方面必须同时具备以下两点：一是明知其行为会发生危害社会的后果，二是希望或者放任这种行为的危害后果发生的。

⑴、关于认识因素。

本罪认识因素要求为“明知”，即行为人明知其行为会发生危害社会的后果，反映的是行为人实施犯罪时的主观心理态度。根据2019年解释规定，“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断”。需要注意的是，此处的“明知”一般不以明知法律的禁止性规定为必要要件。也就是说，行为人并不一定能够认识到其行为的实质违法性。正因为如此，犯罪嫌疑人口供成为了证明其主观“明知”的呈堂证供。

⑵、关于意志因素

本罪意志因素要求希望或者放任危害后果的发生。依据共犯理论，在单位中层级较高，公司的实际控制人、业务模式的设计着、决策者，毫无疑问比较容易判断其意志因素。但是对于公司中受领导管理、指派、吩咐从事一定募集资金的行为人，其意志因素与单位犯罪主体、实际控制人、层级较高的决策者等显然不同，大多意义上是为了赚取劳动报酬，养家糊口，意志因素并不显著。当然，这种判断要基于一个完全民事行为能力的正常人，是否有能力判断其所从事行为的危害后果，并且希望或者放任这种危害后果发生。

上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法（2018）360号）（以下简称“上海360号文件”）规定，“对于被告单位中层级较低的管理人员或者普通职员，如果确有证据或理由表明其并不知晓非法集资的性质，而是当作正常经营业务参与实施了非法集资行为的，一般不作为犯罪处理。”该规定较好的诠释了普通职员因主观方面不是故意，并非“明知”违法而为之，因此，不应当被认定为犯罪。

（四）关于犯罪数额的认定

涉案犯罪数额的多少，对金融犯罪定罪量刑起着重要的作用。办案机关基本以核定的犯罪嫌疑人涉案数额多少决定是否批捕或者起诉，而由于此类案件的涉众型，办案人员往往苦不堪言，将精力几乎全部集中在核定涉案金额上，而忽视了本罪的犯罪构成，是否具备本罪的四个特征。

2010年解释第三条规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”但是实践中，关于涉案金额的计算方式五花八门，表现形式多种多样，笔者认为，认定非法吸收资金金额应当透过现象看本质，依照罪责刑相适应原则，真实、客观的计算、核定犯罪数额。

下面笔者结合司法实践谈谈数额认定中遇到的有关问题：

1、关于投入本金到期后能否累计计算的问题。

实践中，多地侦查机关会以犯罪嫌疑人吸收存款的数额累计计算，比如，投资人投入100万元，利息10%，一年期到期后，投资人取走利息，本金留下，继续签订理财合同。此时，有侦查机关以100万元乘以签订合同的次数计算犯罪数额；还有诸如短期理财产品，期限三个月，如果投资人投入30万元，月息2分，投资人觊觎高息，一年可反复签订四次合同，每次均为本金30万元，按照累计计算的方法，行为人仅此一笔的涉案金额即滚动为120万元，这种计算方式合理吗？各地经侦部门通常会以公司后台数据、理财合同等认定犯罪数额。一般情况下，数据平台能够保证数据的真实性和完整性，具有一定的客观性，但是该数据仅仅机械的体现了资金记录，不能真实反映投资人实际的资金投入。就拿上述100万元为例。虽然数据平台证明100万元2018年签订合同，一年到期后2019年续签。但是真实情况往往是，投资人取走约定利息，而上述本金未作处分，仍然在理财的平台上，并未取出到投资人的银行卡，这种状况下累计计算显然不合理。

还以前面的100万元理财为例，假如一年到期后，行为人将本金支付到投资人的银行卡里，投资人再次将100万元又投入理财的，是否应当累计计算呢？笔者认为，虽然行为人吸收资金，返还本金利息的行为已完成，系基于一个犯意所实施的行为已经既遂，再次投资应当视为另一个犯意即另一个犯罪行为的实施。但是，无论行为人是否续签合同，以及续签合同多少次，就投资人投入的资金来讲仍然为100万元，社会危害性后果并无不同。

上海360号文件规定，对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。如果其间确有追加投入的，应当将追加投入金额与前次投入的本金累计计入犯罪数额。笔者持赞同意见。犯罪数额应当以投资人实际投入的金额计算，只有这样才能体现犯罪行为的违法性本质和对法益的侵害程度，也才能真实反映该犯罪行为的社会危害性。否则势必会扩大打击的范围，也有违罪责刑相适应原则。

2、案发前已经支付的利息能否从犯罪数额中核减？

就本罪而言，承诺高息无疑是诱导、击中投资者心理防线的最重要的“法宝”，以致于很多投资人抱着投机的赌徒心态，宁愿承担高风险。这里的利息通常比一般银行利息高出许多。有学者认为，已经支付的利息可以从犯罪数额中扣除。笔者不赞同此观点。就投资人而言，其与吸收存款的公司达成的是民事合同，受合同法的调整，合同到期后，利息不得计入本金，否则有违公平原则；但本罪受刑法调整，受国家强制规范要求遵守，本罪目的是为打击达到犯罪程度的应受刑法惩罚的犯罪行为。因此，单纯以民法思维考量、挑战刑法的规则显然不符合刑法的理念。已支付利息如果从犯罪数额中核减，一方面有违本罪设立的初衷，另一方面不能客观的评价非吸行为的社会危害性。

3、利息和复利是否应当计入犯罪数额？

复利简言之就是利息产生的利息。实践中，经常会有投资人在到期后存款本金不取出，连同到期利息一并计入本金，重新签订协议。举例说明：A公司向投资人张三吸收资金50万元，约定利息10%，一年到期后A公司未归还投资款，此时本金为50万，利息5万元；投资人第二年选择继续签订理财合同，约定年利率10%，变为本金55万元，以此类推，两年后到期，双方的合同金额已经变为本金55万元，利息5.5万元，第三年双方签订合同时，合同本金已经变为60。5万元。此时，A公司的涉案金额应当是50万元还是60.5万元？

笔者认为，利息、复利是双方约定的高息，是为了吸引、诱惑投资人的手段，只是投资人预期可以得到的回报，但并非投资人的实际投资，即使该笔投资款最终没有被兑现，投资人的实际损失仍然是50万元，只有50万元才是危害行为作用和联系的后果。因此，利息、复利不应当计入犯罪数额。

4、从亲属处吸收的金额是否应当计入犯罪数额？

根据《高检院公诉厅关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称“2017年座谈会纪要”）和上海360号文件规定，对于行为人本人及其近亲属投入的资金，不计入犯罪数额。近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。除此之外的亲属的投资款是否应当计入犯罪数额呢？2019年解释规定，“向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并进入犯罪数额。”笔者认为，关于亲属的资金是否计入犯罪数额，应以行为人的行为是否符合“公开性”特征进行判断。

行为人行为手段具有“公开性”，是指行为人在向亲友宣传理财产品时是否通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径做了公开宣传。假如行为人采取推介会、媒体等方式，将其亲属和其他亲朋好友集中到公开的场合，比如会议室、培训场地等，此时行为人的行为因为具有了“公开性”特征，面对的是不特定对象，其行为后果不可控，此时向亲友吸收的资金应当计入犯罪数额。

如果行为人因为与投资人关系密切，仅仅通过电话、微信、或者面谈的方式，在一对一、面对面，或者在家庭环境中吸收资金的，因该行为不具有“公开性”特征，自然不应当将其计入犯罪数额。此种情况下，还可以从投资人、或者其他证人的证言中找到有关答案，如果投资人与行为人的认识具有统一性，同样认为在相对私密的空间，行为人并未向社会公开，投资人本人亦认可系基于投机、亲情等因素投入了资金，自愿承担风险的，此时亦不应当计入犯罪数额。

同理，我国是一个礼仪之邦，无论谁除家人、亲属之外还有许多关系密切的亲朋好友。如同学、朋友基于闺蜜、发小、好朋友等关系，以互相帮助的心态投入了资金，并非基于行为人公开宣传，该笔资金因为缺少“公开性”特征，行为人的犯罪目的、犯罪动机、犯罪行为均不明显；即使行为人的行为具有侵害法益的危险性，如无证据证明刑法所保护的法益受到了侵犯，根据刑法的谦抑性原则，亦不应计入犯罪数额。

5、挂单金额是否应当计入犯罪数额？

实践中，业务员为了完成公司任务，经常会有相互挂单的情形，即另一业务员将其吸收资金挂在行为人名下，但行为人并未收取相应提成。此时，数据平台会直接将该笔资金计入行为人犯罪数额。根据犯罪理论，无行为则无犯罪。挂单的金额不是行为人吸收的资金，该笔资金的投入与行为人无任何因果关系，法益被侵犯的危害后果不能归因于行为人，因此，挂单金额不应当计入犯罪数额。

6、业务员的犯罪数额是否应当计入团队负责人的犯罪数额？

作为共同犯罪案件，根据不同行为人在共同犯罪中的地位、作用、参与犯罪的时间、参与犯罪的程度不同，因此，决定了行为人犯罪数额认定规则会因此而有区别。一般业务员因为层级较低，在共同犯罪中所起作用较小，主观恶性、社会危险性均较小，通常会根据行为人实际参与吸收的金额认定即可。

作为团队负责人，负责整个团队的宣传、业务分工、分成计算并承担有关管理责任，其行为的社会危害性明显比一般业务员大许多，造成的危害后果也更严重。2017年座谈会纪要规定，“……犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；记录在犯罪嫌疑人名下，但未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及其所在单位的吸收金额”。因此，依据该规定，业务员的犯罪数额应当计入团队负责人的犯罪数额。司法实践中，甚至有团队负责人已经离职的情况下，因为无法有效遏制犯罪行为发生，未及时销毁合同、宣传单等，导致其之前的犯罪行为持续引起危害后果发生的，那么团队负责人对其离职之后的非吸金额仍要承担法律责任。

综上，笔者认为，关于犯罪数额认定不能仅以数据平台、财物账簿、合同等为依据，应同时结合投资人、其他有关证人的证言、以及犯罪嫌疑人自身的供述和辩解，结合涉案人员在共同犯罪中的地位、身份、所起作用大小等因素进行综合评判，才能最终客观、科学的认定犯罪数额。  3

2019年解释第六条规定，“办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性。”

2019年10月17日，最高人民法院召开第七次全国刑事审判工作会议，周强院长强调，必须全面贯彻宽严相济刑事政策，精准适用刑罚，体现区别对待、轻重有别，努力用较小的刑罚成本争取更好的犯罪治理效果。

就非法吸收公众存款罪而言，重点惩处的应是犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，以及在共同犯罪中其他发挥主要作用的人员。对于参与非法集资的普通业务人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。这样才能将宽严相济的刑事政策的“从宽”落到实处，才能真正做到宽严相济、罚当其罪。