2022年1月份，最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行联合下发了《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（法[2022]12号），该通知明确规定，商品房预售资金监管账户被人民法院冻结后，房地产开发企业、商品房建设工程款债权人、材料款债权人、租赁设备款债权人等请求以预售资金监管账户资金支付工程建设进度款、材料款、设备款等项目建设所需资金，或者购房人因购房合同解除申请退还购房款，经项目所在地住房和城乡建设主管部门审核同意的，商业银行应当及时支付，并将付款情况及时向人民法院报告。

本文仅从商品房预售资金监管银行的角度看这份通知，并提出以下几个问题：

一、何种债权人可以申请使用受监管的商品房预售资金？是否以起诉、采取保全或执行措施为申请使用的必要条件？

二、出现“僧多粥少”的局面时，如何平衡各方债权人、资金使用申请人的利益？

三、房地产项目所在地住建部门的审批是概括性审批还是应对申请逐笔审批？

四、监管银行在住建部门审批同意后，是否还有复核权，可否对住建部门的审批结果说“不”？是否能够突破预售资金监管办法及监管银行与房地产开发企业签署的《商品房预售资金监管协议》？监管银行如何适当履职，把控资金监管风险？

本文不揣浅陋，抛砖引玉，试着略作分析，求教于大家。

需要提醒各位的是，因预售资金监管具体规则存在地区差异，在涉及部门规章及地方性法规等具体规定时，除住房和城乡建设部发布的文件外，本篇仅以北京市的相关规定为依据。

商品房预售制度1956年起源于香港。大陆地区例如深圳、上海分别在1983至1986年期间率先开展了商品房预售试点。

1994年7月，我国出台《城市房地产管理法》，在全国范围内确立了商品房预售制度。该法分别于2007年、2009年及2019年进行了修订，但历次修订在商品房预售许可以及预售资金用于工程建设方面的要求均保持一致：商品房预售，应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证；(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 

1994年11月，建设部出台《城市商品房预售管理办法》。该办法第十一条规定：开发经营企业进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设。第十三条规定：开发经营企业在预售商品房中有下列行为之一的，由房地产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》，并可处以罚款。……（二）挪用商品房预售款项，不用于有关的工程建设的；（三）未按规定办理备案和登记手续的……。2001年，《城市商品房预售管理办法》进行修改，第十一条增加一款：城市、县房地产管理部门应当制定对商品房预售款监管的有关制度。第十三条修改为：开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1%以下的罚款。 增加一条作为第十四条：开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部门责令限期纠正，并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。2004年，《城市商品房预售管理办法》再次修改，第十一条修改为：开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。第十三条修改为： 开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。第十四条未调整。

2010年4月，住建部发布建房[2010]53号文，即《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》，其中第二部分“完善商品住房预售制度”第（九）项明确规定：完善预售资金监管机制。各地要加快完善商品住房预售资金监管制度。尚未建立监管制度的地方，要加快制定本地区商品住房预售资金监管办法。商品住房预售资金要全部纳入监管账户，由监管机构负责监管，确保预售资金用于商品住房项目工程建设；预售资金可按建设进度进行核拨，但必须留有足够的资金保证建设工程竣工交付。

2010年10月，北京市住房和城乡建设委员会、中国人民银行营业管理部及中国银行业监督管理委员会北京监管局联合发布《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》（京建发[2010]612号）规定，在本市行政区域内申请预售许可的商品房、经济适用住房项目，其预售资金的存入、支出、使用及监督管理，适用本办法。该暂行办法第三条规定：本市商品房预售资金的监督管理遵循政府指导、银行监管、多方监督、专款专用的原则。第五条规定：本办法所称商品房预售资金，是指购房人按照商品房预售合同约定支付的定金、首付款、购房贷款以及其他形式的全部购房款。由此确立了商品房预售资金应存入“商品房预售资金监管专用账户”，并由监管银行按照与房地产开发企业签订的商品房预售资金监管协议进行监管，一个预售许可申请对应一个账户等具体措施。2013年7月1日《北京市商品房预售资金监督管理办法》开始实施，《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》同时废止。

全国其他地区，例如天津、福州、厦门、西安、济南、青岛、成都、乌鲁木齐、赤峰等等，也纷纷制定并发布了商品房预售资金监管办法，监管措施大方向一致，细节略有不同。

近两年陆续有企业陷入困境，海航、方正、紫光、华晨、雨润、永泰、华谊这类有代表性的企业破产重整（预重整）的消息不断见诸报端，房地产企业也未能独善其身。企业面对的现实情况是：一方面融资（仅指间接融资，下同）市场供应紧缩，按揭贷款审批速度放缓，另一方面前期扩张阶段的融资本息不断到期，债券违约、借款逾期、工程款支付困难、诉讼、查封、楼盘建设停工、到期无法交房等情况并不鲜见，甚至出现住宅的市政设施配套未完成、购房人无法使用的个别情况。

资金链断裂、深陷诉讼漩涡中的房企，其开立在银行的商品房预售资金监管账户中的这笔资金必然成为债权人不能放过的目标，账户上出现多轮查封的情况应当不在少数，且债权人可能多种多样，例如作为贷款债权人的金融机构、工程总包方、实际施工方、材料提供商、设备供应商、外包服务商、迟迟等不到交房或者无法办理房产证的购房者、索要欠薪的前员工，等等。

让这笔资金因为诉讼保全措施而趴在账上继续沉睡吗？案件进入执行阶段时是否可以扣划商品房预售资金？预售资金虽然在企业的资产负债表上记载为负债，但这是房地产开发企业实实在在可以依法使用的资金，且之所以受到监管，是为了保证专款专用——开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设，保证建设工程竣工交付。如果法院的保全措施（特别当保全措施申请人系非工程款、设备款等与项目完工无直接关系的债权人时）给这笔专款戴上了紧箍咒，甚至该款项被与工程无关的债权人执行走，则短期内可能会出现更多的烂尾楼，浪费土地资源、房企的投资打了水漂是一方面，另一方面，拿出半生甚至是一生的积蓄、背负银行负债的普通购房者能够承受这种失去吗？有多少人能承受得起？再者，尽管投到房地产项目的钱从个体归属的角度看是某个房企的钱，但实际上，这些投资无论是出自于该企业的自有资金，还是借来的，都是GDP的一部分，若形成浪费，消耗的是整个国民的积累。

根据香港上市的内地部分房企2021年中期报告，世茂集团（00813HK）有823亿现金，其中76亿受限制；融创中国（01918HK）有1231亿现金，有220亿受限制；碧桂园（02007HK）有1862亿现金，超183亿受限。根据中期报告，受限制现金主要指存放在指定银行账户中暂未被解除限制的预售物业的建设保证金，并根据若干项目开发进度里程碑解除限制。还有人列了一份大陆房地产企业风险名单，曾经风光无限的巨头们赫然在列：中国恒大、华夏幸福（预售房款940亿）、泰禾集团（预售房款560亿）、蓝光发展（预售房款760亿）、宝能集团、佳兆业（预售房款510亿）、江西新力集团、泛海建设、花样年、祥生控股、阳光100、三盛宏业、协信远创、恒泰地产、实地地产、新华联等等¹。

在这种现实条件下，解决法院保全、执行行为给预售资金专款专用所带来的困境，将是防止出现更多烂尾楼、减少土地资源的浪费、保复工、保交房、保民生的必然举措。因此，该通知开宗明义：为了确保商品房预售资金用于有关项目建设，切实保护购房人与债权人合法权益，进一步明确住房和城乡建设部门、相关商业银行职责，规范人民法院的保全、执行行为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，通知如下……。该通知第一条第一款和第二款进一步明确：商品房预售资金监管是商品房预售制度的重要内容，是保障房地产项目建设、维护购房者权益的重要举措。人民法院冻结预售资金监管账户的，应当及时通知当地住房和城乡建设主管部门。人民法院对预售资金监管账户采取保全、执行措施时要强化善意文明执行理念，坚持比例原则，切实避免因人民法院保全、执行预售资金监管账户内的款项导致施工单位工程进度款无法拨付到位，商品房项目建设停止，影响项目竣工交付，损害广大购房人合法权益。

该通知并未改变商品房预售资金监管制度，也没有对监管措施、监管主体、资金拨付应符合的条件等具体规则进行任何变更。其目的在于，若监管账户被法院采取保全、执行措施，在法院的保全、执行行为与监管资金的专款专用之间产生矛盾和冲突的情况下，如何解决该类矛盾和冲突，规范的重点是法院的保全、执行行为。

一、监管银行应当执行该通知，符合条件的房地产开发企业和债权人可以申请使用预售资金，且不应以债权人提起诉讼或对该预售资金申请法院采取保全、执行措施为必要。

根据该通知第一条第三款“除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件之外，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于预售资金监管账户中监管额度内的款项，人民法院不得采取扣划措施”以及第二条第一款“商品房预售资金监管账户被人民法院冻结后，房地产开发企业、商品房建设工程款债权人、材料款债权人、租赁设备款债权人等请求以预售资金监管账户资金支付工程建设进度款、材料款、设备款等项目建设所需资金，或者购房人因购房合同解除申请退还购房款，经项目所在地住房和城乡建设主管部门审核同意的，商业银行应当及时支付，并将付款情况及时向人民法院报告”的规定，以下四类项目建设相关债权的债权人可以申请法院执行或直接向项目所在地住房和城乡建设部门（下称项目所在地住建部门）申请使用被保全（或未被保全）的预售资金：

1、商品房工程建设进度款债权人；

2、材料款债权人；

3、设备款债权人；

4、其他项目建设所需资金的债权人。

除此以外，还有两类主体可以申请使用，一类是房地产开发企业本身（因建设项目需要），另一类是购房人（因购房合同解除申请退还购房款）。

这里需要补充说明的是，因一个房地产开发企业可能有多个同时在建项目，即甲公司可以同时有A、B、C、D多个项目，但因预售资金监管执行“一个预售申请（项目）对应一个监管账户”，故甲公司可能同时开立了以甲公司+A/B/C/D项目名称命名的四个不同的预售资金监管账户（这是开立监管账户的要求，并不因此而产生A、B、C、D四个不同的可以独立承担民事权利义务的组织体），且监管银行也可能完全不同，甚至分散在不同的省份（项目分散在不同的省份）。假设甲公司的四家工程款债权人a、b、c、d分别是属于建设A、B、C、D四个项目的施工企业，那么 ，每一个债权人是否都有权要求使用四个项目的预售资金？还是只能一一对应？即债权人a只能对甲公司的A项目账户内资金申请使用，债权人b只能对甲公司的B项目账户内资金申请使用，依此类推。若该类债权经过诉讼取得生效法律文书后进行执行时，是否还应当执行一一对应的规则？

笔者认为根据受监管的预售资金的特殊性，无论是否经过判决，该类使用均应一一对应，这样才能落实“专款专用”。虽然从民事权利义务主体和民事主体责任财产的视角看，上述债权人a、b、c、d是与甲公司之间存在债权债务关系，四个不同的项目账户内的资金都是甲公司的财产，都在甲公司的责任财产范围内，可以、也应该被甲公司用以承担对外债务，但因为甲公司的上述财产（即监管账户内的预售资金）并非甲公司可以完全自由支配的责任财产，该财产系甲公司预售商品房所得、取得预售款时项目并未完成、其所对应的债权债务关系（购房）并未得到房地产开发企业的完全履行，因此受到监管，以保证资金能被用于对应的项目建设，直至项目竣工交付，并完成初始登记。因此，《北京市商品房预售资金监督管理办法》第九条第三款规定：完成初始登记前，专用账户内的资金不得低于重点监管额度的5%。第十九条规定：预售项目完成房屋初始登记的，房地产开发企业可持房屋所有权登记证明向监管银行申请解除资金监管并撤销专用账户。监管银行审核符合条件的，应在三个工作日内解除对该项目的预售资金监管，并撤销专用账户。由此可见，上述受监管的预售资金与甲公司享有完全支配权的其他责任财产有较大的区别，其支配和使用应当依法进行，必须围绕“专款专用”的核心，不能偏离轨道。

二、关于“僧多粥少”的情况，若进行细分，情况会稍显复杂，但万变不离其“宗”，使用资金时应当以“保障房地产项目建设、维护购房者权益”为目标，不得出现因人民法院保全、执行预售资金监管账户内的款项导致施工单位工程进度款无法拨付到位，商品房项目建设停止，影响项目竣工交付，损害广大购房人合法权益的情况。

具体进行区分时，不仅要考虑债权人的类别、资金用途，还要考虑同一个债权人债权内容的细分，特别是若项目销售情况不好，项目回款（购房者支付的商品房预售款）不足以覆盖项目建设成本的情况下，会出现预售资金不够用的情况，怎么办？监管银行的责任边界在哪里？谁有职责去平衡这种情况？

笔者认为，首先，还是以“保障房地产项目建设、维护购房者权益”为目标，不是商品房工程建设进度款、材料款、设备款这类项目建设所需资金，无论是否进入执行阶段，“在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于预售资金监管账户中监管额度内的款项”，一律不得动用，法院可以冻结，但不可扣划。其次，若是对生效法律文书的执行，即便属于工程建设进度款、材料款、设备款这类项目建设相关债权，或者是购房者的退房款债权，同一债权人的债权也应当进行区分，例如违约金（包括双倍返还的定金）、逾期付款利息、罚息这类债权内容，建议不用预售资金进行支付，否则，预售资金还是不能被完全用于项目建设。再次，若全部是属于应当使用预售资金支付的债权，债权内容也完全符合要求，在预售资金不足以全额覆盖时，建议按比例支付。对于这些事项，笔者认为房地产开发企业有责任和义务以完成项目建设、直至完成初始登记为目标规划好资金使用，制定整体可行的用款计划，在“僧多粥少”的情况下协调好各利益相关方同意该用款计划，并将该计划报告给项目所在地住建部门审核批准。住建部门则有责任和义务监督房地产开发企业完成这项工作再进行审批，若非如此，后续工作无法开展，目的无法实现，保交房难以完成。而监管银行既无能力，更无责任去平衡这种情况下各方的利益，其履行监管职责虽系依法而为，但实质上是被动的，必须要依申请而为，且提出申请的主体应当是房地产开发企业，而不是各个不同的债权人。至于监管银行接到申请后，是否拨付，即监管银行的“复核”职责，笔者稍后分析。实质上，复核的职责在该通知发布前后均存在，并未因新通知而发生改变。

三、如第二个问题已经谈到的，笔者认为项目所在地住建部门应当责成房地产开发企业就项目工程竣工拿出整体切实可行的预售资金使用计划，并确认各相关利益方已认可该计划，再由住建部门进行审核确认，这样可以避免头痛医头脚痛医脚所带来的弊端。但该审核也应当符合商品房预售资金监管制度及各地的具体规则，而不能在具体的审批中变更既有规则，除非该规则由有权机关经法定程序予以变更。

四、除上位法外，监管银行履职依据有两个，一个是各地的商品房预售资金监管办法，另一个是资金监管协议，因此，若住建部门审批结果与资金监管办法或者资金监管协议约定有冲突，监管银行有权利说“不”。

通知第三条规定：开设监管账户的商业银行接到人民法院冻结预售资金监管账户指令时，应当立即办理冻结手续。商业银行对于不符合资金使用要求和审批手续的资金使用申请，不予办理支付、转账手续。商业银行违反法律规定或合同约定支付、转账的，依法承担相应责任。

为了避免出现这种情况，建议监管银行与房地产开发企业及项目所在地住建部门积极沟通，及时将监管账户现状、收支情况、保全情况整理汇总并通知房地产开发企业，将资金监管协议主要内容与住建部门沟通，以防止出现审批结果与资金监管协议约定不相一致，为将来履职带来不必要的障碍。如果确有必要，建议与房地产开发企业协商调整资金监管协议，但该调整不得违反法律法规的规定，且不得侵害第三人的合法权益。当然，监管银行还应当与采取保全措施的法院保持联系和沟通，将审批后的实际支付情况及时告知相关法院。