1、最高院建设工程司法解释没有对招投标情形下黑合同的效力作出认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称“建设工程司法解释一”）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

建设工程司法解释二对“实质性内容”做了明确，即第一条规定的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”。同时将“备案的中标合同”修改为“中标合同”，这是因为2018年5月14日发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发【2018】33号）明确规定在试点地区“取消施工合同备案，建筑节能设计审查备案等事项”。2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法〉的决定》第5条规定：“删除第四十七条第一款中的‘订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。’”因而建设工程施工合同备案制度正式取消，无论是强制招投标还是非强制招投标的工程项目，中标人和招标人签订中标合同后无需再备案，所以“备案的中标合同”不复存在，招标人和中标人只需签订中标合同即可，所谓的白合同就指中标人和招标人依据招标文件和投标文件签订的建设工程施工合同。所谓的黑合同就是招标人和中标人另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同。

司法解释确定了对黑白合同适用的基本裁判规则，建设工程司法解释一规定，“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。建设工程司法解释二对白合同的适用范围做了扩充，规定“按照中标合同确定权利义务”，不仅结算工程价款要依据白合同，当事人的权利义务都要按照白合同进行确定，这样就扩大了白合同适用的范围。

但对黑合同的效力，是有效还是无效？建设工程司法解释一和二均没有明确规定。

2、黑合同效力没有认定带来的法律问题

由于司法解释没有明确规定黑合同无效，那么黑合同的效力就没有被法律所否认，其应该是有效的，既然是有效的合同，自然应该对双方产生法律约束力。

按照建设工程司法解释一的规定，不考虑当事人的主张，均“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。对于合同约定的其他内容，尤其是违约责任是按照黑合同还是备案的中标合同进行认定，则没有明确。所以在黑合同有效的情形下，合同当事人其他权利义务如违约责任的认定存在很大的不确定性，也可能会造成司法裁判的不统一。

建设工程司法解释二规定“一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。虽未明确黑合同的法律效力，但是当一方当事人请求按照中标合同确定双方权利义务的，尤其是工程价款、工程质量、违约责任等权利义务内容的，自然不会产生争议，法院应按照中标合同进行认定，这样就比建设工程司法解释一减少了很多争议和不确定性。

但是当当事人均不请求按照中标合同确定权利义务的，或者一方请求按照黑合同确定权利义务的，另一方不反对的，法院应该如何裁判呢？法院是依据中标合同还是黑合同认定双方的权利义务呢？因为黑合同也有法律效力，所以在双方均请求按照黑合同确定双方权利义务的，法院就会存在很尴尬的地位；如果按照双方请求的黑合同确定双方权利义务，那实际上就等于认可了双方的黑合同，对建设工程施工黑合同的签订起着引导作用，与建设工程相关法律的司法价值取向背道而驰。如果法院强行按照中标合同确定双方权利义务，又没有法律依据，与当事人的真实意思相违背。

所以，应该对黑合同的法律效力作出明确的司法认定意见，不能在黑合同法律效力的认定上犹豫不决。

3、黑合同应认定为无效合同的法律依据，及其对建设工程施工合同实践的重要司法引导价值

合同无效认定的法律依据是《合同法》第52条的规定，该条列举了五种合同无效的情形，其中第五项规定的情形是：违反法律、行政法规的强制性规定。黑合同违反《招标投标法》第46条第1款的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因而黑合同因违反《招标投标法》的强制性规定而无效。

虽然最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”但是对于《招标投标法》第46条第1款的规定是属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，存在争议，尚无定论。笔者倾向于认为该款属于效力性强制性规定，该款是一个禁止性规定，即禁止招标人和中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，如果当事人违反该条的约定，再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，那么法律对其的评价应该是否定的，即否定其合同效力，达到该款禁止性规定的目的；如果招标人和中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，法律却没有否定其合同的效力，那么实际上就等于默认了其合同有效，最终法律禁止招标人和中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议的目的便落空。

同时建设工程司法解释二第一条第二款规定招标人和中标人签订其他变相降低工程价款的其他合同，一方当事人主张以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，法院应予支持。所以对在工程价款上背离中标合同实质性内容的其他协议，建设工程司法解释二确认其无效的法律后果；根据举重以明轻的基本法律原则，既然在工程价款上背离中标合同实质性内容的其他协议应该认定为无效，那么除包括工程价款之外，还包括工程范围、建设工期、工程质量等均背离中标合同实质性内容的，当然更要认定为无效。

法律对黑合同明确认定为无效，对建设工程施工合同的实践具有重要的司法引导价值，能更好地规范招标投标建设工程施工合同的签订和履行，打消当事人在黑合同效力认定上插边球的侥幸心理。

1、建设工程施工合同无效的几种情形

根据《合同法》第52条和建设工程司法解释一、建设工程司法解释二的规定，建设工程施工合同无效的情形主要包括：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与发包人签订的建设工程施工合同无效。

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。

（4）承包人非法转包、违法分包建设工程，承包人与他人签订的转包合同和分包合同无效。

（5）发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，与承包人签订的建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

（6）当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定无效。这是最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条的规定。

（7）《合同法》第52条规定的其他情形，如果建设工程施工合同违反《合同法》第52条的规定，同样应认定为无效。

2、建设工程司法解释一对建设工程施工合同无效法律后果的规定

建设工程司法解释一第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

建设工程司法解释一对无效建设工程施工合同法律后果规定的是折价补偿原则。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务和建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。 

建设工程司法解释一没有规定合同无效当事人的损害赔偿责任¹。

¹《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第30页

3、建设工程司法解释二对建设工程施工合同无效法律后果的规定

建设工程司法解释二对建设工程施工合同无效的损害赔偿责任做了规定，第3条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”

第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

建设工程司法解释二第3条是对建设工程施工合同无效后损害赔偿责任的规定，适用于所有的无效建设工程施工合同；第4条是对借用资质签订的建设工程施工合同无效损害赔偿责任的规定，尤其是因出借资质造成工程质量不合格而导致的损失，出借方和借用方承担连带赔偿责任。

4、建设工程施工合同无效损害赔偿责任的请求权基础

《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，…… 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本条规定了合同无效的损害赔偿责任，对于此种损害赔偿责任的请求权基础，《合同法》没有明确，司法实践和民法理论中存在争议，是属于缔约过失责任还是侵权责任，尚未有定论；但是通说认为，“在合同无效或被撤销后，如果因一方当事人的过错造成对方当事人遭受损害，则过错方还应当承担损害赔偿的责任，这种责任在性质上属于缔约过失责任”。¹即因合同无效产生的损害赔偿责任，在法律性质上属于缔约过失责任，不属于侵权责任，更不属于违约责任。

按照无效合同损害赔偿责任的通说，建设工程司法解释二第3条规定的合同无效损害赔偿责任自然属于缔约过失责任，根据发包人和承包人的过错程度承担相应的赔偿责任。

建设工程司法解释二第4条规定因出借资质造成的建设工程质量不合格的损失，出借方和借用方对发包人承担的连带赔偿责任是否属于缔约过失责任呢？对此有不同的观点，有观点认为出借方和借用方承担连带赔偿责任的请求权基础是共同侵权责任。该观点认为“借用资质的挂靠人与发包人产生的质量纠纷也不属于缔约过失责任而应属于侵权责任的范畴。因为质量问题所造成的损失并非发生在合同的缔结阶段，且借用资质的挂靠人不是建设工程施工合同的当事人，合同当事人只有发包人和被挂靠人，该情形与《合同法》第42条的规定不符。特别是在发包方知晓挂靠行为的情形下，不适用《合同法》第42条的规定追究挂靠人和被挂靠人的缔约过失责任。² 

¹韩世远，《合同法总论》(第二版)，法律出版社2008年版，第199页。

²王林清等：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版，第117页

但是笔者认为第4条规定的损害赔偿责任的法理基础也应该是缔约过失责任，而不是共同侵权责任。原因阐述如下：

第一、建设工程司法解释二第3条是对所有无效的建设工程施工合同损害赔偿责任的规定，第4条是针对挂靠导致合同无效损害赔偿责任的规定，是一个特别的规定。既然所有的无效建设工程施工合同损害赔偿责任的请求权基础是缔约过失责任，那么挂靠合同作为其中一种类型的无效合同。其合同无效损害赔偿责任的请求权基础也应该是缔约过失责任。

第二、主张借用人和出借人的连带赔偿责任法理基础是侵权责任的理由值得商榷。虽然挂靠合同无效造成的质量损失不是发生在合同的缔结阶段，而是在合同履行过程中发生，但是出借人和借用人是在合同的缔结阶段违反法律的规定，借用一方资质签订施工合同从而导致合同无效，这符合缔约过失责任承担的原因主要是当事人在合同缔约阶段存在过错的规定；至于合同无效导致的工程质量损失赔偿，是适用《合同法》第58条的规定，该条规定的赔偿责任在通说上属于缔约过失责任，因而借用人和出借人由于违法借用资质导致合同无效，其合同无效导致的工程质量损害赔偿责任的法理基础完全符合缔约过失责任的规定。

虽然挂靠合同的当事人是发包人和被挂靠人，挂靠人不是合同当事人，但是挂靠人是合同的实际履行者，与发包人形成事实上的合同法律关系。且建设工程司法解释一已经赋予挂靠人实际施工人的法律身份，赋予其起诉发包人的权利，因而挂靠人也应该是无效合同的当事人之一，这也是其与被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础。

在发包人明知挂靠情形下，更不符合侵权责任的规定，挂靠人、被挂靠人和发包人对挂靠的违法情形明知的，均存在过错；发包人不可能故意让挂靠人、被挂靠人侵权。

第三、建设工程司法解释二第3条和第4条规定的都是基于合同无效的损害赔偿责任，其请求权法理基础自然也应该一致。否者很容易引起法律适用的混乱。

区分是缔约过失责任还是侵权责任，目的是为了确定责任承担的方式和范围。侵权责任的承担方式很多，主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。因而，侵权责任除了赔偿损失外，还有其他很多承担方式。缔约过失责任，以赔偿损失为承担方式，赔偿损失的范围限于“信赖利益”损失，即实际损失，不包括尚未实现的可得利益损失，即不包括在合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益。这主要是因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”。 

而建设工程司法解释二第4条规定的是损失赔偿责任，并未要求当事人承担其他的民事责任，所以从责任承担的方式来看，建设工程施工合同无效的损害赔偿责任的请求权基础是缔约过失责任，而不是侵权责任。